1月21日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)。《规定》取消了原司法解释规定的行政刑事前置程序，明确董监高尤其是独立董事的过错认定标准与免责抗辩事由，明确“追首恶”原则和财务造假“帮凶”的赔偿责任等，通过诸多举措提高资本市场违法违规成本，畅通投资者的权利救济渠道，督促市场参与各方归位尽责。
接受采访的专家认为，《规定》平衡了市场各方合理诉求，进一步明确了“权责利”关系，强化市场各方预期，切实保护投资者的合法权益，同时进一步完善资本市场立体化追责体系，维护资本市场的持续健康发展。
取消前置程序
保障受损投资者诉讼权利
取消行政刑事前置程序，是此次《规定》的亮点之一。去年7月份发布的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》就提出，修改因虚假陈述引发民事赔偿有关司法解释，取消民事赔偿诉讼前置程序。
在我国证券市场发展的早期阶段，为减轻投资者的举证负担，以及根据当时的立法和司法实践情况，原司法解释规定了前置程序，即人民法院受理虚假陈述纠纷案件，以该虚假陈述行为已经行政处罚或刑事裁判文书认定为前提。随着我国证券市场日益发展和成熟，法院证券审判经验不断积累，司法制度和资本市场制度不断完善，取消前置程序的条件逐渐具备。近年来，“未行政处罚先立案”、“未行政处罚先判决”的尝试逐渐出现，例如中安科虚假陈述案中，招商证券和瑞华会计师事务所未被证监会行政处罚，也被法院判令承担民事责任。
“经过多年对证券虚假陈述诉讼案件的审理，人民法院已经积累了丰富的审理经验，形成了专业的审判队伍，具备了取消前置程序的现实基础。”中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会会长赵旭东在接受《证券日报》记者采访时表示。
“取消行政刑事前置程序，最大的现实意义就是落实‘司法为民’的人民司法理念，切实保障了广大投资者维护自身权益进行合法维权的诉讼权利。”华东政法大学国际金融法律学院法学教授郑彧在接受《证券日报》记者采访时表示，取消前置程序，是实现受损投资者自我维权的程序保障，同时也是对潜在虚假陈述违法行为的诉讼威慑。
赵旭东认为，取消行政刑事前置程序具有三方面意义，首先，充分保障了当事人诉权的实现。其次，提升当事人权利实现效率。行政机关调查案件可能要经过较为复杂的过程，需要相当长的时间，客观上拉长了当事人实现民事权利的周期，取消前置程序后，当事人提起诉讼就无须等待行政机关的调查结果。最后，能够更充分保障司法机关对证券虚假陈述民事诉讼案件的独立裁判。
取消前置程序后，投资者举证难依然是一个现实问题。对此，最高人民法院和证监会发布《最高人民法院 中国证监会关于适用<最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定>有关问题的通知》，建立案件通报机制，就人民法院的案件审理和证监会的专业支持、案件调查等方面依法作出衔接性的安排。
此外，取消前置程序后，证券虚假陈述民事诉讼案件也将增多。北京大学法学院教授郭雳接受记者采访时表示，《规定》努力实现便利投资者诉讼和防止可能滥诉之间的平衡。为防范没有事实根据的滥诉行为，《规定》要求原告提起诉讼时，必须提交信息披露义务人实施虚假陈述的相关证据，以及原告因虚假陈述进行交易的凭证及投资损失等相关证据。
明确“追首恶”原则
为“帮凶”戴上“紧箍咒”
实践中，不少影响恶劣的上市公司财务造假案件是由控股股东、实际控制人组织、指使上市公司所为。这些控股股东、实际控制人是财务造假违法活动中的“首恶”。此次《规定》明确了“追首恶”原则，即原告起诉请求直接判令相关控股股东、实际控制人依照本规定赔偿损失的，人民法院应当予以支持，免却嗣后追偿诉讼的诉累。
“此前，证券法虽对虚假陈述的责任追究有全面的系统性的规定，但责任主体主要指向上市公司以及公司的董事、高管和具体负责人，而没有特别关注在财务造假活动中起着重要作用的控股股东、实际控制人。”赵旭东表示，当出现财务造假行为的时候，控股股东、实际控制人往往是其中的始作俑者，是最主要的决策者、操纵者。《规定》明确对控股股东、实际控制人的责任追究，抓到了要害，将对财务造假行为产生有效的遏制，以及强有力的震慑。
另外，实践中，有的金融机构和上市公司串通，出具虚假的银行询证函回函、虚假银行回单、虚假银行对账单，欺骗注册会计师；一些上市公司的供应商和销售客户为上市公司财务造假提供虚假的交易合同、货物流转及应收应付款凭证，成为财务造假的“帮凶”。《规定》进一步明确了“帮凶”的赔偿责任，以遏制虚假陈述的外围协助力量。
郑彧认为，《规定》将法律责任的适用拓宽延伸到“帮助造假者”身上，其最大的意义就是给那些意图帮助上市公司造假的主体套上法律的“紧箍咒”，起到打击“帮凶”的作用。
“要彻底解决财务造假的问题，就要全面进行治理。”赵旭东表示，这些所谓的“帮凶”，也为造假行为也提供了重要条件，过往的规定没有将其列入虚假陈述违法行为的追责范围。《规定》明确对财务造假辅助者进行责任追究，同样会对遏制财务造假起到重要的作用。
避免“寒蝉效应”
明确独董免责抗辩事由
康美药业案一审判决中，五位独董被判承担约1.23亿元至2.46亿元侵权连带赔偿责任，引起市场对独立董事权责边界的探讨。
赵旭东表示，独立董事问题是近年来上市公司治理讨论特别多的一个问题，设置独立董事的目的和初衷是为了更好地对公司治理进行监督，发挥独立性以及应有的专业性，从而形成对公司大股东和内部人的制衡，维护中小股东的权益。在实践中，独立董事发挥了一定的作用。但是，独立董事制度有其固有的局限性，独立董事工作方式本身决定了其不可能完全解决公司治理当中的权力制衡问题，也不可能完全解决公司可能出现的违法违规和公司治理中的一些问题。
“在财务造假案件中，既反映出独立董事制度固有的局限性，也出现了部分独立董事未勤勉尽责、发挥其应有作用的情形。对于如何认定独立董事的过错，独立董事如何进行自我辩护、举证来证明自己没有过错，是需要司法着力解决的具体问题，《规定》在这个方面做了最大的努力。”赵旭东表示。
《规定》根据独董制度的目的与市场实践现状，压实独立董事在迎合造假、严重违反注意义务等重大不履职行为中的民事责任。同时，也充分回应了市场关切，专门列举规定了独立董事的免责抗辩事由，独立董事只要能够证明已按规定采取了相应措施，即可免责，以打消勤勉尽责者的后顾之忧，避免“寒蝉效应”。
“围绕长期以来独董权责边界的难题，《规定》提出了具体的司法方案，一方面进一步督促独立董事更好地履行职责，另一方面也提供了董事高管防范责任风险的一个重要的途径。”赵旭东表示，以后，独董对公司财务报告等进行审查的时候，也有了具体的尽责内容和目标。
郑彧表示，《规定》有关独董的规定不仅回应了康美药业案后市场对于独立董事在证券侵权民事责任方面的争议，更是根据独立董事在上市公司中的职责，科学地框定了独立董事的责任基础，表达了对于上市公司独立董事在上市公司证券违法行为中“责权利”相当的司法态度，符合国际上对于独立董事在证券违法行为民事责任的归责基础与惯例，做到了中国国情基础上的国际接轨。
平衡各方合理诉求
强化立体化追责威慑力
《规定》还进一步细化证券中介机构的责任边界，对财务造假实施日、揭露日、基准日和基准价(即“三日一价”)的认定标准做了进一步细化，优化重大性认定标准，增加“预测性信息安全港”制度，增加诱空型虚假陈述相关内容，明确追究重大资产重组交易对方的虚假陈述责任等。
“相较于此前的司法解释，《规定》更加贴近市场实践，引入了很多技术性规则。”郑彧表示，如诱多型虚假陈述与诱空型虚假陈述的区分等。针对五洋债、康美药业、中安科等典型案件所引发的有关连带责任的讨论，《规定》通过“过错要件”的认定，回应了保荐人、承销商、会计师事务所、律师事务所等市场主体所关心的责任边界问题。
赵旭东认为，《规定》进一步明确过错认定标准，要求人民法院在考察董监高等人员的地位、作用、勤勉尽责的程度等因素的基础上，认定其是否存在过错，对保荐承销机构和证券服务机构的不同情形分别做了不同的追责规定，这些都是更精准的过错认定方式，责任追究更具有合理性，更符合虚假陈述行为本身的客观情况。此外，明确重大资产重组交易对方的责任，增加“预测性信息安全港”制度等，也是非常有亮点的创新举措。
谈及《规定》出台对资本市场的影响，郑彧认为，《规定》出台最大的意义在于进一步明确了“权责利”关系，强化了市场主体在围绕资本市场所从事的行为中的系列预期，特别是有关违法行为法律责任的成本预期，从而与刑法下的刑事责任、证券法下的行政责任一起构成相互配合、互相补充的立体化追责体系，强化对违法行为的威慑力。
“《规定》的出台不仅具有时代意义，更有着重要的实践价值。”郭雳表示，《规定》集中回应了此前司法实践中面临的一系列问题，弥补了漏洞缺环，调整完善了原有条文表述，增加了与其他相关法律制度安排的配套性、衔接性规定。资本市场的有序发展，离不开法律制度规范，《规定》所提出的创新做法和追责规则，有助于平衡各方合理诉求，降低交易成本，同时切实保护投资者的合法权益，为资本市场的持续健康发展发挥保障支撑作用。
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